Сьогодні, на мій погляд, вирішується питання – бути чи не бути адвокатурі в Україні. Що бентежить найбільше? Спробую пояснити це на прикладі апеляційної скарги.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя зазначає наступне:
«Підозра – це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз’ясненням її прав та обов’язків відповідно до чинного законодавства».
Стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри». Для цілей повідомлення особі про підозру він передбачає наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри».
«Слідчим суддею також не приймається до уваги твердження сторони захисту про відсутність в діяннях Особа1 суб’єктивної та об’єктивної сторони інкримінованого йому злочину, оскільки на даній стадії досудового розслідування не є необхідним, щоб органом досудового розслідування було встановлено існування всіх елементів складу злочину, який інкримінується підозрюваному, оскільки фактично досудове розслідування і здійснюється саме з тією метою, аби встановити всі чотири елементи складу злочину (суб’єктивна сторона, суб’єкт, об’єктивна сторона, об’єкт), а також встановити всі кваліфікуючі ознаки відповідного злочину».
Ці тези слідчий суддя поклав в оскаржувану ухвалу як обґрунтування. Саме з цими тезами захист не погоджується.
Припущення – це судження, для якого не має на разі доведення. Визначення терміну підозра відсутнє у КПК України. Повідомлення особи про підозру – не може бути припущенням. Так ч.1 ст.2 КК України «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». Пункт 3 ч.1 ст.276 КПК зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення».
Що таке достатність доказів? Згідно з п.1 ст.84 КПК «Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п.1 ст.94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто, слідчий суддя повинен перевірити для початку належність, допустимість та достовірність доказів, а сукупність належних, допустимих, достовірних доказів – з точки зору достатності.
Тобто для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру. Тобто для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб’єктивну сторону злочину, суб’єкт злочину, об’єктивну сторону злочину, об’єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину. Також слід зауважити, що згідно п.14 ч.1 ст.3 КПК України «притягнення до кримінальної відповідальності – стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення». Захист, між іншим, розуміє різницю між повідомленням про підозру та обвинуваченням (п. 13 ч. 1 ст. З КПК України обвинувачення – твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом), та це ніяк не перетворює підозру лише в ймовірне судження, припущення.
Положення ст. 276 та п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вказують на те, що під час розгляду скарг на повідомлення про підозру предметом перевірки слідчого судді є склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру, та питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру. Твердження, що «існування достатніх підстав (доказів) для цілей повідомлення особі про підозру передбачає наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри» – ніяк не узгоджується з положеннями ст. 276 та п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, та є лише вільним роздумом на тему КПК.
Щодо вигаданої тези «стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри». Визначення таких стандартів відсутнє як в національному законодавстві, так і в рішеннях ЄСПЛ. Тобто ніде не має чіткого визначення «стандартом «достатніх підстав (доказів) для підозри є – ….» чи стандартом «обґрунтованої підозри» є – …». Нема порівняння стандартів, розуміння чому один нижче, менше, вужче за інший, коли доцільно використовувати перший, а коли другий. Слід зауважити, що сторона обвинувачення та й суд інколи ще використовують «стандарт розумної підозри» або розумну підозру. Видуманий також термін, нажаль. Скільки видів підозр взагалі буває? Ця вся абракадабра тягнеться зі спроб натягнути практику ЄСПЛ на свій бік. Тут доцільно нагадати рішення ЄСПЛ «Хаджіанастасіу проти Греції», «Болдя проти Румунії» та «Папон проти Франції»: «Національні суди повинні досить чітко викладати мотивування своїх рішень, щоб дозволити будь-якій стороні ефективно здійснювати право на оскарження». «Хоча судді не зобов’язані давати докладну відповідь на кожний поданий аргумент, з рішення має бути очевидно, що всі суттєві питання справи були розглянуті». «Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, що відображає принцип, пов’язаний з належнім відправленням правосуддя, у рішеннях суддів і трибуналів повинні бути належним чином викладені аргументи, на яких вони ґрунтуються».
Практика ВАКС посилається на рішення ЄСПЛ. (“Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства” (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), “Мюррей проти Сполученого Королівства” (Murray v. the United Kingdom), “Чеботарь проти Молдови” (Cebotari v. Moldova), «Brogan and others v. United Kingdom», “Нечипорук і Йонкало проти України” (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine). У КПК ніде і ніколи не згадуються СТАНДАРТИ ДОКАЗУВАННЯ, СТАНДАРТ «ОБГРУНТОВАНОЇ ПІДОЗРИ», СТАНДАРТ «ДОСТАТНІХ ПІДСТАВ (ДОКАЗІВ). Щодо рішень ЄСПЛ:
1).Справа «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти сполученого Королівства» від 30.08.1990. Таке рішення існує. Заявники були затримані в Північній Ірландії поліцейським, який мав законне повноваження (з того часу скасоване) затримувати на термін до 72 годин будь-яку особу, підозрювану ним в тероризмі. Суд постановив, що мало місце порушення статті 5 § 1 (право на свободу та особисту недоторканність) Конвенції, встановивши, що надані докази були недостатніми для того, щоб об’єктивно визначити «обґрунтовану підозру» для арешту. Також у рішенні стверджується, що ««обґрунтована підозра» у скоєнні кримінального правопорушення передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об’єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити злочин». Якщо це рішення, наприклад читати, а не висмикувати з нього цитати, то зрозуміло, що мова йде про обґрунтованість затримання особи (обґрунтованість підозри в момент затримання), а не обґрунтованість підозри в розумінні п.3 ч.1 ст.276 КПК України, де наявність ДОСТАТНІХ доказів для підозри є обов’язковим. І саме про затримання йдеться у статті 5 підпункт С пункту 1 Конвенції: «законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення», на яку хибно посилається ВАКС. Зрозуміло, що на момент затримання та вручення підозри достатньо «наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням». Але, національне законодавство передбачає можливість оскарження підозри саме по спливу двох місяців, а не з моменту затримання, як в деяких європейських країнах. Тому в оскарження підозри, так і в наявність достатніх доказів, КПК покладає зовсім інший зміст. Тут доцільніше було б нагадати рішення ЄСПЛ «Белле проти Франції», а саме п.38: «Для того, щоб право на доступ до правосуддя було ефективним, особа повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує його права».
2).Щодо справи ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011. Заявники підозрювалися в умисному вбивстві. Приводом затримання стала підозріла поведінка заявника. Під час особистого обшуку при затриманні було вилучено наркотичні засоби. Згодом було з’ясовано, що вилучені засоби не є наркотичними, а заявник піддавався катуванню. ЄСПЛ в рішенні зазначив наступне: «Пункт 175. Суд повторює, що термін “обґрунтована підозра” означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення (див. рішення у справі “Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства” (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від ЗО серпня 1990 року, п.32, Series A, N 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі “Мюррей проти Сполученого Королівства” (Murray v. the United Kingdom) від 28 жовтня 1994 року, п.55, Series A, N 300-A). Однак, вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри». Що ми бачимо? Знову мова йде саме про затримання. Та ЄСПЛ зауважує на необхідності обґрунтованих підстав затримання особи. Але і тут практика ВАКС зводиться до висмикування декількох речень з пункту рішення ЄСПЛ, в якому між іншим ЄСПЛ визнав порушення Конвенції.
3) Справа «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 року. З цієї справи тягнуть вигадану тезу: «ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення особі». Як то кажуть, давайте звернемося до справи, а саме до пункту 55. «Щодо ступеня “підозри”, то Суд передусім хотів би зазначити, що, як зазначено в його Рішенні у справі Броуган та інші, “стаття 5 п. 1 “c” не передбачає, що слідчі органи повинні мати докази, достатні для пред’явлення звинувачення або в момент арешту, або в період тримання під вартою: такі докази, можливо, не можна було отримати або ж уявити в суді, не наражаючи на небезпеку життя інших осіб» (див. вищезгадане Рішення, с. 29, п. 53). Метою допиту під час затримання згідно зі статтею 5 п. 1 “c” є подальше просування кримінального розслідування шляхом підтвердження або усунення конкретної підозри, що обґрунтовує арешт; факти, що викликають підозру, ще не досягли такого рівня, який необхідний для засудження або навіть для пред’явлення звинувачення, яке відбувається на наступному етапі кримінального процесу». Мова знову йде про затримання особи, яке застосовується, щоб не наражати на небезпеку інших осіб. Та зрозуміло, що під час тільки затримання не можливо зібрати докази для засудження або звинувачення. Але як цей пункт вкладеться у судовій практиці ВАКС!!!! Якби відповідні докази, що підтверджують підозру, можна було зібрати відразу, то органи слідства, імовірно, відразу ж пред’явили б обвинувачення й передали особу до компетентного органу (рішення у справі «Brogan and others v. United Kingdom», п.53).
Також з цієї справи тягнуть цитату: «стандарт достатніх підстав (доказів) для мети повідомлення особі про підозру є нижчим, ніж стандарт «обґрунтованої підозри», отже, він передбачає лише наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином та які не повинні бути переконливими в тій мірі, щоб звинуватити особу у його вчиненні, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування». Але ж у справі мова зовсім про інше і не існує такого висновку. У справах про тероризм вимоги щодо обґрунтованості підозри знижено порівняно зі «звичайними» кримінальними правопорушеннями у зв’язку зі значною суспільною небезпечністю відповідних кримінально караних діянь (рішення у справі «Murray v. United Kingdom», пп.60—63). Однак навіть при розслідуванні злочинів, пов’язаних із терористичною діяльністю, добросовісної підозри (genuine suspicion) компетентних органів у вчиненні особами кримінального правопорушення, яка зумовлена знанням про попередню терористичну діяльність суб’єктів, недостатньо, аби переконати об’єктивного спостерігача, що особи могли вчинити відповідне кримінальне правопорушення (рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», п.35). Іншими словами, стандарт доказування «обґрунтована підозра» не виконується, коли єдиним доводом у необхідності затримання особи є її попередня злочинна діяльність. Погодьтеся, зміст дещо змінився.
4). Щодо справи ЄСПЛ “Чеботарь проти Молдови” (Cebotari v. Moldova). Щоб не повторюватися, наводжу цілком пункт 48 з рішення. «Суд повторює, що для того, щоб арешт за обґрунтованою підозрою був виправданий відповідно до статті 5 § 1 (с), поліція не зобов’язана мати докази, достатні для пред’явлення звинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою (див. Brogan and Others v. United Kingdom, judgment of 29 November 1988, Series A no 145-B, pp. 29-30, § 53). Також не обов’язково, щоб затриманій особі були, зрештою, пред’явлені звинувачення, або щоб ця особа постала перед судом. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке має підтвердити або розвіяти підозри, що є підставою для затримання (див. Murray v. the United Kingdom, 28 October 1994, Series A no. § 55). Однак вимога обґрунтованої підозри є важливим елементом гарантії від довільного арешту та затримання. Того факту, що підозри є сумлінними, недостатньо. Слова «обґрунтована підозра» означають наявність фактів або інформації, які могли б переконати об’єктивного спостерігача, що особа, можливо, вчинила злочин (див. Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, 30 August 1990, Series A no. 182 , pp.16-17, § 32). Суд підкреслює у зв’язку з цим, що за відсутності розумної підозри особа не може бути заарештована або затримана з метою змусити її дати свідчення або свідчення проти інших осіб, або для виявлення фактів або інформації, які можуть служити для обґрунтування підозр щодо неї». Мова йде про затримання та попереднє тримання під вартою. Та і повний зміст абзацу протилежний за той, що надається при висмикуванні з нього деяких речень.
5). Рішення у справі «Brogan and others v. United Kingdom», п.53. «Завдання Суду полягає не в абстрактному розгляді оскаржуваного закону, а в тому, щоб розглянути лише обставини цієї справи. Той факт, що заявникам не пред’явили обвинувачень і не припровадили до суду, не обов’язково означає, що мета тримання їх під вартою не відповідала пункту 1 (с) статті 5. Як Уряд і Комісія вже зазначили, наявність такої мети необхідно розглянути окремо від питання її досягнення, і підпункт (с) пункту 1 статті 5 не передбачає як попередньої умови того, що для висунення обвинувачень поліція повинна була отримати достатні докази або під час арешту, або під час перебування заявників під вартою. Можливо, такі докази не можна було отримати або, з огляду на характер підозрюваних правопорушень, їх не можна було оголосити в суді, не ставлячи під загрозу життя інших. Немає підстав вважати, що поліційне розслідування в цій справі не було добросовісним або що метою взяття заявників під варту не було сприяння цьому розслідуванню за допомогою підтвердження чи розвіювання конкретних підозр, які, як Суд уже визнав, були підставою для їхнього арешту. Напевно, якби це було можливо, поліція висунула б обвинувачення і заявників було б припроваджено до встановленого законом компетентного органу. Отже, треба вважати, що арешт і тримання їх під вартою були здійснені з метою, передбаченою пунктом 1 (с)». Отже знов мова про затримання, тримання під вартою та збереження життя інших.
Практику ЄСПЛ не можна використовувати проти підозрюваного/обвинуваченого/засудженого. Саме це випливає з рішення Верховного Суду колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі 607/14707/17 провадження 51-2604 км 19: «Доводи прокурора в касаційний скарзі про необхідність застосування практики ЄСПЛ є важливим аспектом захисту прав людини, але в даному кримінальному проваджені зазначена в касаційній скарзі практика ЄСПЛ буде використовуватися не на користь засудженого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону при отриманні доказів».
Також слід зазначити, що усі юридичні колізії тлумачаться на користь особи. Це слідує по-перше з практики ЄСПЛ. Так ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50−56) зазначив, зокрема, «що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією»… Крім того, п.6 ст. 9 КПК каже: «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу». П.10 ч.1 ст.7 КПК каже, що кримінальне провадження повинне відповідати таким засадам як: «презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини». Визначення презумпції в КПК міститься в ст. 17. Так ч.3 ст. 17 КПК наголошує: «Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом», а п.4 ст.17 «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи». Також треба згадати і статтю 62 Конституції України: «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь». Також слід згадати рішення ЄСПЛ «Вєра Фернандес-Уідобро проти Іспанії» п.108-114, де суд зазначив: «стаття 6 $1 Конвенції може бути визнана такою, що застосовуються до стадії досудового слідства». Та рішення ЄСПЛ «Шабельнік проти України» від 19 лютого 2009 року п. 52 («… вимоги ст. 6 (зокрема п. 3) можуть також бути застосованими ще до того, як справу направлено на розгляд суду…)».
На останок.
Доцільність не може бути більша за право. Не зрозуміло, коли з одного боку повідомляється підозра прокурорам, які підписували повідомлення про підозру учасникам Майдану, а з другого боку – підозра, це лише припущення. Що покладено в повідомлення про підозру «прокурорів майдану»: «ПРИЙНЯВ РІШЕННЯ ПРИТЯГНУТИ невинних осіб до кримінальної відповідальності, у той час, як у матеріалах кримінального провадження достатніх для цього доказів не було…», «….повідомлення про підозру здійснюється у випадках затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення, наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, погодив шляхом підписання надане йому як прокурору у кримінальному провадженні письмове повідомлення про підозру…». Як бути з цим? В цьому разі – «підозра також є лише припущенням, про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення», «стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри»», «на даній стадії досудового розслідування не є необхідним, щоб органом досудового розслідування було встановлено існування всіх елементів с кладу злочину», чи є злочином, за який передбачена відповідальність по ст. 372 КК України.
Також не зрозумілим є факт, коли кожен раз ти стикаєшся з новою версією КПК, з незрозумілими неіснуючими термінами: стандарт «достатніх підстав (доказів), стандарт «обґрунтованої підозри, розумна підозра, досудове розслідування і здійснюється саме з тією метою, аби встановити всі чотири елементи складу злочину, підозра – це припущення та інші. Для того, щоб не перетворювати адвокатуру в свідка правосуддя, можливо надати адвокатам нову версію КПК, з якої буде зрозуміло, наприклад, вище чи нижче розумна підозра за стандарт обґрунтованої підозри?
Також відчуваю занепокоєння за сильну половину людства. Якщо для повідомлення про підозру не є необхідним, щоб органом досудового розслідування було встановлено існування всіх елементів складу злочину, то скільки потрібно? Один досить? Тоді за наявності суб’єкта злочину можливо кожного чоловіка повідомити про підозру за ст. 152 КК України.
Автор: Семен Ханін
«АМБЕР, ЮК» керуючий партнер, адвокат, к.е.н., заслужений юрист України, член Правління ААУ
